丁一元律师，广州玩忽职守罪辩护律师,现执业于北京盈科(广州)律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

既遂未遂？

案情： 甲系国家机关工作人员，利用职务便利为乙及其亲友提供了帮助。为此，甲收受乙给予的房屋两套，价值人民币200余万元，其对房子进行了装修，案发前居住使用长达一年多。 分歧意见： 在审理过程中对甲的行为构成受贿罪认定一致，但对其受贿犯罪的形态

案情：

甲系国家机关工作人员，利用职务便利为乙及其亲友提供了帮助。为此，甲收受乙给予的房屋两套，价值人民币200余万元，其对房子进行了装修，案发前居住使用长达一年多。

分歧意见：

在审理过程中对甲的行为构成受贿罪认定一致，但对其受贿犯罪的形态属于既遂还是未遂存在争议。

一种意见认为：甲虽然实际占有该房产，但并未办理过户手续，没有取得所有权，对两套房产没有民事法律上的完全支配权和使用权，尚未达到受贿既遂的“占为己有”标准，因而甲的受贿行为仍处于未遂状态。

另一种意见认为：甲的受贿行为已既遂。

评析：

笔者同意第二种意见，理由如下：

受贿罪的既遂、未遂的区分标准过去在理论上存在多种学说，但现在刑法学界和实践部门都已接受了“行为人是否收受了贿赂”的标准，即只要行为人客观上得到了他人贿赂的财物，其受贿就已既遂，无论是否已经利用职务之便为他人谋取了利益。对于属于动产性质财物的受贿，一般从行贿人交付受贿人时犯罪就已既遂，实践中没有疑义；而对于收受房产等不动产的，确定何时犯罪既遂在理论和实践中则存在一定争议。

笔者认为，对于属于不动产性质的房子，其使用价值的实现方式不外乎进行居住、出租等，房子是否依照民事法律的规定办理过户手续彻底实现所有权的转移并不影响房子的实际占有人对其进行居住、使用、收益。换句话说，对于以不动产为对象的受贿，从客体的受侵害角度出发，受贿人对他人的不动产无论是否办理法定过户手续，只要实际收受达到客观占有，就已经享受到贿赂利益，其对贿赂的收受在刑法意义上就已完成，因此本罪保护的客体就已经受到侵犯。

将刑法中非法占有的认定标准等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，刑法意义上非法占有的实现不以得到相关民事法律上的确认为充足条件，即是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。况且，对这种刑事法律予以否定性评价的行为，即使通过履行相应登记过户手续完成民事法律意义上的所有权转移，但由于其行为的刑事违法性，在法律上仍然是无效的。只要行为人接受了他人给予的财物，无论是动产抑或不动产，该财物脱离了所有权人的实际控制，受贿人进行了现实的占有，即可认定受贿罪的既遂。

本案中，甲在接受该房产后，对该房产进行了长期的居住、使用，甚至还对房子进行了装修，虽然一直未办理房产证，但鉴于甲已经客观实现了对该房产的实际占有、使用，客观受贿目的已经实现，因而构成了受贿既遂。

财产来源不明，定罪后又查清来源该如何处理

案情：甲是一名国家工作人员，因持有与其收入不符的巨额来源不明财产，且其不说明来源，被法院依法以巨额财产来源不明罪定罪判刑。在甲服刑期间，侦查机关因办理其他案件发现新的线索，查清了甲的巨额财产来源均系其受贿所得。 分歧意见： 第一种意见认为，对甲应当根

　　案情：甲是一名国家工作人员，因持有与其收入不符的巨额来源不明财产，且其不说明来源，被法院依法以巨额财产来源不明罪定罪判刑。在甲服刑期间，侦查机关因办理其他案件发现新的线索，查清了甲的巨额财产来源均系其受贿所得。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，对甲应当根据《刑法》第七十条的规定，对原罪和新查出的罪实行数罪并罚。支持这种观点的主要理由有：《刑法》第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”该条规定赋予了行为人一定的作为义务，即说明义务，可以认为不履行说明义务是构成该罪的要件之一。法院对甲作出巨额财产来源不明罪的认定并没有发生错误，随意改变一个正确的判决可能影响司法权威，缺乏法律应有的严肃。行为人不作为，即“不能说明”或“拒绝说明”的情况下，即构成了犯罪的纯正不作为犯，对其不作为的评价导致了巨额财产来源不明的认定，而同时，甲的受贿行为另行构成了受贿犯罪，两罪分别对甲的两个行为进行评价，二者不相冲突。

　　第二种意见认为，对甲应当依照审判监督程序予以改判，单独以受贿罪定罪量刑。支持这种观点的主要理由有：“巨额财产来源不明罪”这一罪名在刑法典中的位置，决定了该罪的性质。贪贿类犯罪主要是针对破坏公务行为廉洁性的犯罪行为而设立的，巨额财产来源不明罪是该章的兜底条款，意在指向国家工作人员持有与收入不符的巨额来源不明财产的不廉洁性，而非其“不说明来源”的不作为行为。甲的犯罪行为实际就是一个受贿行为，根据“一事不二罚”原则，不应对其一个犯罪行为进行重复评价。从司法实践来看，在数额巨大的贪污、贿赂等案件之中，也存在犯罪嫌疑人不与司法机构配合、拒不交代犯罪行为而“零口供”的现象，对嫌疑人这种犯罪后拒不交代等行为，通常并没有单独评价，仅以能够认定的“贪污”或“贿赂”行为进行认定，并未数罪并罚。从犯罪嫌疑人的行为来看，该类情况与甲并无本质区别，而由此对甲作出不同的处理，进行数罪并罚，有违法律面前人人平等的基本原则。

　　评析：笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　1．从立法本意来看，1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，规定了巨额财产来源不明罪。设立本罪的目的是避免以非法手段获取财物的国家工作人员由于证据不足而逃脱法律制裁，同时也是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性。

　　2．从侦查实践来看，如果对甲进行重复评价的话，可能养成侦查人员的惰性，影响法律正确实施。侦查机关可能不再积极查找犯罪嫌疑人获取巨额财产的具体犯罪行为的证据，只要数额达到标准，直接讯问犯罪嫌疑人要求其说明财产来源，不说明来源即以巨额财产来源不明罪定性。同时，由于巨额财产来源不明罪的处罚要比贪污、贿赂等犯罪要轻得多，使得行为人避重就轻，“能不说尽量不说”，极力追求轻罚而规避法律。

　　3．从犯罪构成来分析，即使如部分人所说将“不能说明”等不作为行为作为巨额财产来源不明罪的客观要件之一，但是笔者认为，“财产来源不明”的客观状态始终应当是该罪不可缺失的客观要件之一。而当甲所持有的财产经过查证已经明确了来源，“来源不明”这一客观要件已经不再具备，故不应当再以巨额财产来源不明罪对甲进行评价。

　　四川省德阳市旌阳区检察院·袁正巧